北京中银（泉州）律师事务所 许志君律师

【摘要】在实践过程中，时常遇见让与担保的案例，例如“名为商品房买卖实为借贷”、“名为股权转让实为借贷”案例等，然而让与担保制度在我国的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》中并没有规定，本文先从让与担保的性质分析入手，厘清让与担保合同与流质条款之间的区别，结合审判实务，对让与担保的实践审判进行分析。

【关键字】让与担保 流质条款 物权法定

一、从案例中引发出来的问题

案例：2007年1月25日，朱俊芳与西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)签订十四份商品房买卖合同，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。

1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款【具体条款为：如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项】。

2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。

朱俊芳向人民法院起诉，要求确认十四份商品房买卖合同有效，并要求嘉和泰公司按照商品房买卖合同约定履行。^①

上述案例中涉及到一种新型的担保方式，即让与担保。那么案例中的让与担保合同是否有效？是否会被认定为违反《物权法》规定的流质条款而被认定为无效？

本文将就让与担保的定义、法律性质，与流质条款的区别及司法实践审判等问题进行探讨。

二、让与担保的定义、法律性质及学术观点

1、让与担保的定义。让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。其中，转移担保标的物的债务人或第三人，为担保设定人；取得担保标的物权利的人，为担保权人，亦即债权人。^②

2、让与担保的法律性质。让与担保是非典型的物的担保。典型的物的担保是被法律所明文规定的担保，如抵押、质押、留置等，这些担保的担保权人所享有的权利为“定限性”的权利，担保标的物的所有权仍为担保设定人所有。而让与担保是以移转担保标的物的所有权或其他权利之整体的方式来担保债权的实现，担保权人对担保标的物享有“全部”的权利而非“定限性”的权利，属于“权利移转性”担保。

3、让与担保合法性在学术上的观点。

在大陆法系国家，由于让与担保不同于传统典型担保，其在法律上难以得到合理解释，故对其有效性问题，在其发展过程中存在不同争论。概括起来，主要存在如下几种学说观点：^③

（1）虚伪意思表示说。该说认为，让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示，有违民法意思表示真实原则，应认定为无效。这种见解，在德国普通法时代和日本明治末年比较流行，但现在理论界和实务界已不存在这种见解。

（2）脱法行为说。该说认为，让与担保是一种脱法行为，违反了法律禁止性规定，应属无效。因为民事立法严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设立必须移转物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物；而让与担保当事人可以约定流质条款，并不移转担保物的占有，实行占有改定方式，此有违民法禁止性规定，应认定为无效。

（3）新型物权说。该说认为，让与担保是法律没有规定的新型物权，其设立有违物权法定原则，当属无效。

（4）肯定说。该说认为，让与担保是设定人为实现担保债务清偿之经济目的，而依契约将标的物之整体权利移转给债权人的一种非典型担保，并非是创设新的担保物权，没有违反物权法定原则；就担保物整体权利移转而言，当事人为担保债务清偿，确有移转标的物整体权利的意思表示，不属于通谋意思表示范围；让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，但并不以担保权人取得担保物的占有（留置）为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地、当然地取得担保物的所有权，而应就担保物的变价或估价以清偿债权，即担保权人一般负有清算义务，故让与担保不存在违背法律有关禁止流质契约的规定。肯定说现为各国之通说。

三、让与担保与流质条款的区别

1、流质条款的定义。流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押（质押，下同）合同时，抵押权人和抵押人在合同中得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。

流质条款是我国法律明确禁止的，其中《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

2、让与担保与流质条款的区别。从法律的后果来看，在借款人未能按期偿还借款本息时，用于担保的物品所有权将归出借人所有，从这个角度来看，让与担保与流质条款具有高度的相似性。为此如何，区分二者的区别，将是司法实践审判中的重点。

首先，直观地从二者的外观表象相比较。在让与担保合同中，约定债务人须转移标的物所有权给债权人，但该所有权的转移不是从标的物实际交付之日划界，而是依据当事人之间的特别约定，采取占有改定的方式予以确定。并且该让与担保合同附解除条件，即一旦债务人履行完毕其债务，该让与担保合同即归于消灭，标的物所有权复归于债务人。而在流押条款中，很明显的一个特点是债权已届清偿期时，若债务人不能按时履行债务，担保物的所有权才直接归属于债权人，其所有权的转移时间在后。

其次，透过现象看本质，从二者的性质相比较。关于让与担保的性质问题，存在不同的学说流派，有所有权构成说、担保权构成说、抵押权说、附解除条件转让说。笔者趋向于采纳担保权构成说中的期待权理论，将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础和根据。让与担保的基本法律构造是由信托关系（债权）加上权利（所有权）移转关系，故担保权人在对外关系上虽取得担保物的所有权，但在内部关系上只是取得担保权人的资格，只能在担保目的范围内行使权利。换言之，担保权人所取得的不是完整意义上的所有权，乃是对所有权的一种期待权；而设定人也不是完全丧失担保物的所有权，仍保留有对担保物所有权回复之期待权。^④

而在流押条款中，双方当事人约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权。从以上分析可以得出，二者在实行担保权时效果迥异，前者债权人仍负有对担保物清算的义务，并对于担保物担保债权之外的价值部分负有返还义务；而后者债权人则直接取得担保物所有权，罔论价值是否悬殊。担保权实现的不同，直接导致了二者在当事人权利义务、风险承担以及对第三人之交易安全保护等方面迥然有别。

在司法实务中，应着重考察让与担保合同中的价格条款、回购条款等典型让与担保合同的标志性内容，研究从合同价格与主合同金额之间的对应关系，以及回购条款中的回购期限、回购条件等与主合同内容的内在关系等。从而将让与担保与流押条款相甄别。^⑤

四、司法实践审判

案例审判结果：该案经山西省太原市小店区人民法院一审审理、山西太原市中院二审审理、山西省高原再审审理、最高院提审审理，经庭审归纳，案件双方当事人的争议焦点为：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

最高院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。

本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。

《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。

首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。

嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。

因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

 综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。

总结：根据上述案例的审判以及最高院的审判分析，结合最高院（2013）民二终字第33号（联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷）^⑥等案例，我们可以清楚的知道，虽然让与担保，在我国的立法中未予以明确，但是在学术上以及司法实践中，让与担保作为一种新型的担保方式，已经得到学界和司法实践的认可。

参考文献：

①、朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（《最高人民法院公报》 2014年第12期）。

②、北京市检察院第一分院：《浅析让与担保与流质条款的区别及让与担保合同在司法实践中的认定》。

③、参见梁慧星主编：《中国物权法研究》下册，法律出版社1998年版，第1059页。

④、胡成：《让与担保性质研究》，载于《法商研究》，2003年第1期，第45页。

⑤、胡成：《让与担保性质研究》，载于《法商研究》，2003年第1期，第45页。

⑥、（2013）民二终字第33号（联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷）